必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
如果程序员可以理解AlphaGo的算法,程序员也将成为杰出的棋手,甚至可以预测和破解其算法,从而战胜它。总之,算法说明义务具有十足的正当性理由,足以证成。
在中国法的语境之下,个人信息和商业秘密属于等阶的权益,尽管不少学者主张对这两项客体予以权利化的保护,但立法上并没有明确地采取权利化的表述。基于这些优势,算法决策有着广泛的应用空间,将日益普遍。在防止算法的博弈和作弊方面,算法保密具有独特的内在价值。何为合理的方式、合理的充分程度在实践中难免发生分歧。2.个人信息处理者说明义务的正当性证成 在个人信息处理场合,被处理的个人信息可能影响人格尊严和自由发展,对个人而言具有重要性,在算法决策场合更是如此。
这种伦理学上的人格主义是德国《民法典》的精神基础[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第34页。然而,如下文将详细展开,尽管我国个人信息保护规范在整体上未使用权利化表达,却确立了相应的义务性规则,其中蕴含着算法说明义务。因为,权利的本质就是要让别人尽义务。
[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2002年版,第31页。苏亚雷斯以为自己在谈法律,实际上已经是在谈权利了。二、内容上的空无 近代唯名论和实在论的冲突以前者的胜利告终,其结果就是上帝的意志取代了外在的客觀法则。[德]赫费:《康德的〈纯粹理性批判〉——现代哲学的基石》,郭大为译,人民出版社2008年版,第26页。
自然权利的不完备性首先体现在来源上的含混甚至脆弱,它不再诉诸超验的存在,而人的理性又终归靠不住,最终只能诉诸普遍同意或契约。自由与权利在能力和力量的基础上实现了统一[荷兰]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第212页;[美]塔克:《自然权利诸理论:起源与发展》,杨利敏、朱圣刚译,吉林出版集团2014年版,第38页。
但现代人过分强调权利的自然性(即现代语境中的神圣性),的确让义务不断萎缩,日渐远离我们的关注,竟而有灭绝之虞。权利的不断扩张逐渐导致义务的消失,最终形成唯权利论的单向度思维方式。二是向政教合一的旧制度争取君主(和人民)的世俗权利,为近代早期的绝对王权铺路,为现代的民族国家或市民国家奠定理论基础,其核心是个体权利(尤其财产权)、自由、民主、平等的神圣性。权利这种运用天赋之能的无瑕自由不过是为了竭尽所能以保命安身参见[荷兰]格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华译,上海人民出版社2005年版,第34页。
[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第55页。而在古代,比如在西塞罗那里,能力不是为了确保利己,而是为了让人们相互更紧密地联系,也就是为公和利他。,看起来极大扩张了人的活动理由,但实际上是放纵了人类的欲望,最后会让人类从绝对主义走向相对主义、怀疑主义和虚无主义。所以,把natural rights译作天赋权利,看似只是文化交流过程中的过分归化,实则南辕北辙的误会。
这在逻辑上不能成立,事实上也非常有害,它只会鼓励自私自利的道德观,也会造就原子式的个人主义。《宣言》虽提到了道德和普遍福利(general welfare),但它不是公共的善(common good),因为人权以及一般意义上的权利都与公善不相容。
相反,自然权利却是绝对的,而且人完全充分行使这种权利的能力。在这样的思维方式中,人的个体性自我保存就成为了自然权利的第一甚至唯一的内容,其余如财产和自由等等,不过是自保的附属品而已。
更有甚者,极为有限的义务讨论也只是为权利背书而已。自然权利理论最大的贡献在于为现代国际法奠基,也为殖民战争找到足够的合理性。三、形式上的片面 自然权利在形式上的片面性也能从外在的方面佐证其内容上的贫乏,还能帮助我们清楚认识其本质。,否则,人与禽兽就没有区别了。[法]马里旦:《自然法:理论与实践的反思》,鞠成伟译,中国法制出版社2009年版,第52页。虽然《世界人权宣言》第29条说人人对共同体负有义务,因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展,但这个共同体已经成为个人发展的工具,而不再是个体生存的基础。
参见[荷兰]格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华译,上海人民出版社2005年版,第8、38页;霍布斯:《法律要义》,张书友译,中国法制出版社2010年版,第88页;[荷兰]斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第69页。[英]霍布斯:《法律要义:自然法与民约法》,中国法制出版社2010年版,第77页。
颇为奇特的是,自然权利既为绝对主义(尤其绝对王权)作出了合理的说明,也为帝国主义开辟了道路,同时也给民主之类的意识形态输出准备好了发射架,也给掠夺性的自由经济打开了方便之门。从这一点来看,现代自然权利理论的内容仅仅停留在存在论的低级阶段,仅仅是初生的第一冲动,离至善(summum bonum)尚有万里之遥,归根结底在于现代人忘记了人的社会本能(appetitus societatis)。
看来,理性完全无法胜任自然权利新基石的工作,自身还存在着根本性的理论困难。更不用说,在最原初的语境即神话中,权利或正义(Dike)乃是天地大法(Themis)的女儿,其内涵远远超出正确的范围。
人开始以此为理由,拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。不过,能力或资格丝毫不能保证正确,因为我们即便对子女、奴隶、金钱拥有绝对的权利,大多数人其实都不知道如何对待自己的所有物(更何况子女不能视为自己的财产),更不知道如何利用所有物来做什么事情。[荷兰]格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华译,上海人民出版社2005年版,第4页。人们普遍同意的,往往是让渡自己的权利,而据说这种顺服才是自己真正的权利。
而且颇为奇妙的是,人类历史上最重要的这些文件都是大量使用被动态来撰写的,比如《世界人权宣言》第一条中的they are endowed with reason and conscience,中译文改成了主动语态:他们赋有理性和良心。[美]施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第8页。
这就是强权即公理(Might is right)。其核心便是占有:如果能够欲求,就可以占有和享用,这就是自然权利。
不过,近代西方人所高扬的natural rights并没有这样的内涵,恰恰相反,它正是对天赋或神授的反抗。且不说自然法排在最前面,至少自然之神(Natures God)这个说法已经大大降低了神的地位,也大幅度剥夺了神明的管辖范围。
这也是现代契约论兴起的隐秘原因:契约(agreement)就是同意(agree)的结果。参见张永和:《权利的由来》,中国检察出版社2001年版,第313页。[德]黑格尔:《法哲学原理》,邓安庆译,人民出版社2016年版,第295页。古代的义务本身蕴含着正确合宜和应当,但苏亚雷斯和普芬道夫等人所谓的强制性义务或本能性的自然责任(intrinsic natural obligation)最多只是捍卫属于自己的东西,F. Suarez. Selections from Three Works of Francisco Suarez,p. 225。
自我保存乃是自然教导万物的一般原则,或曰第一自然法,它甚至是上帝赋予造物的根本愿望。在帝国主义瓜分世界狂潮中,理论家们有时甚至连自然权利都懒得谈,只需要谈能力即力量足矣,因为自然权利本来就主张其所欲及所能者,皆可为所欲为,加以占有或为用益。
由此可见格老秀斯还在传统思想世界中,参见[德]罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第65页;Benjamin Straumann. Roman law in the State of Nature:the Classical Foundations of Hugo Grotius Natural Law. Trans. B. Cooper,Cambridge University Press,2015,p. 90. 最后,自然权利(natural rights)不再是正确(right)的产物,而仅仅是能力(facultas)的结果,但人的能力并不能确保其言行之内容的可靠性。相反,这个拥有虚假光环的字眼已经变成了暴力的帮凶,推动着世界性虚无主义不断前行,凭借科技、工业和资本的强大力量裹挟着人类逐渐走向深渊。
F. Suarez. Selections from Three Works of Francisco Suarez,p. 30。既然上帝已死,理性又靠不住,还有什么办法论证自然权利的合法性呢?《独立宣言》诉诸对人类意见(the opinions of mankind)的尊重以及被统治者的同意(the consent of the governed),而《世界人权宣言》则寄希望于普遍和有效的承认和遵行(universal and effective recognition and observance),实际上就让自然权利的标准进一步降低,走向了现代意志论的普遍同意或共通的同意。